富人如何做慈善?

来源:离婚继承与财富作者:柯立坤律师团队 时间:2016-11-21

自郭美美以“中国红十字会商业总经理”身份在微博上频频炫富,“郭美美”事件持续发酵,“慈善”一词再次进入公众视野,一度引起公众对慈善活动透明度、合法性的质疑。恍如及时春雨,2016年全国人大颁布《慈善法》,将慈善组织及活动纳入依法运行的轨道。本文对慈善的途径和具体方式进行剖析,并对典型纠纷案例中所涉及的问题予以简要分析,给有意愿做慈善的富人群体一条阳光大道。

一、慈善途径及法律要求:

慈善途径

 

以组织为依托

基金会

如壹基金

社会团体

如中国盲人协会

社会服务机构

如深圳市鹏星社会工作服务社

无组织为依托

   

(一)以组织为依托形式的基本法律要求:

资格要求

1.以开展慈善活动为宗旨;2.不以营利为目的;3.有自己的名称和住所;4.有组织章程;5.有必要的财产;6.有符合条件的组织机构和负责人。

组织章程内容

1.名称和住所;2.组织形式;3.宗旨和活动范围;4.财产来源及构成;5.决策、执行机构的组成及职责;6.内部监督机制;7.财产管理使用制度;8.项目管理制度;9.终止情形及终止后的清算办法。

(二)基金会特别法律要求:

资格要求

1.为特定的公益目的而设立;2.全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币,地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币,非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币;原始基金必须为到账货币资金;3.有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员;4.有固定的住所;5.能够独立承担民事责任。

申请需提交的文件

1.申请书;2.章程草案;3.验资证明和住所证明;4.理事名单、身份证明以及拟任理事长、副理事长、秘书长简历;5.业务主管单位同意设立的文件。

组织章程内容

1.名称及住所;2.设立宗旨和公益活动的业务范围;3.原始基金数额;4.理事会的组成、职权和议事规则,理事的资格、产生程序和任期;5.法定代表人的职责;6.监事的职责、资格、产生程序和任期;7.财务会计报告的编制、审定制度;8.财产的管理、使用制度;9.基金会的终止条件、程序和终止后财产的处理。

税务

基金会、境外基金会代表机构依照本条例登记后,应当依法办理税务登记。

(三)法定登记机关:

基金会

国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门

社会团体、社会服务机构

县级以上人民政府民政部门

二、慈善具体方式:

(一)募捐:

募捐是基本的慈善活动形式,分为面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐。

其一,面向社会公众的公开募捐,应当在慈善组织登记满两年后,向所登记的民政部门申请公开募捐的资格。依法开展公开募捐前,应当有募捐方案并于开展募捐活动10日前在前述民政部门备案,包括募捐目的、起止时间和地域、活动负责人姓名和办公地址、接受捐赠方式、银行账户、受益人、募得款物用途、募捐成本、剩余财产的处理等内容。同时,公开募捐形式可以是通过传统方式,也可以通过互联网模式。传统方式包括在公共场所设置募捐箱、举办面向社会公众的义演、义赛、义卖、义展、义拍、慈善晚会等、通过广播、电视、报刊、互联网等媒体发布募捐信息,互联网模式需在国务院民政部门统一或者指定的慈善信息平台和作为发起人的慈善组织的网站上发布募捐信息。当然,不具有公开募捐资格的组织或个人,可以借助有公开募捐资格的组织进行募捐活动。

资格要求

1.根据法律法规和本组织章程建立规范的内部治理结构,理事会能够有效决策,负责人任职符合有关规定,理事会成员和负责人勤勉尽职,诚实守信;2.理事会成员来自同一组织以及相互间存在关联关系组织的不超过三分之一,相互间具有近亲属关系的没有同时在理事会任职;3.理事会成员中非内地居民不超过三分之一,法定代表人由内地居民担任;4.秘书长为专职,理事长(会长)、秘书长不得由同一人兼任,有与本慈善组织开展活动相适应的专职工作人员;5.在省级以上人民政府民政部门登记的慈善组织有三名以上监事组成的监事会;6.依法办理税务登记,履行纳税义务;7.按照规定参加社会组织评估,评估结果为3A及以上;8.申请时未纳入异常名录;9.申请公开募捐资格前二年,未因违反社会组织相关法律法规受到行政处罚,没有其他违反法律、法规、国家政策行为的。

申请材料

1.申请书,包括本组织符合第五条各项条件的具体说明和书面承诺;2.注册会计师出具的申请前二年的财务审计报告,包括年度慈善活动支出和年度管理费用的专项审计;3.理事会关于申请公开募捐资格的会议纪要。

其二,面向特定对象的定向募捐,不得以公开募捐的形式进行,应当在发起人、理事会成员和会员等特定对象的范围内进行,并向募捐对象说明募捐目的、募得款物用途等事项。如沅陵县慈善会在当地筲箕湾镇思通溪村肖家组发生火灾后,进行定向募捐,并将捐款情况予以公示。

此外,在互联网领域存在新型的募捐形式,如微公益、轻松筹等模式,符合募捐的行为特征,但由于目前法律尚无相关规定,不能准确予以定位。

(二)捐赠:

形式

方式

备注

捐款

创始基金

创始基金为永久基金,不动本,其利息用于慈善组织的日常运行、慈善宣传和对贫困群体的救助。

定向捐赠

捐赠人有特定的捐赠意向,慈善组织须按照捐赠人的意愿,将捐赠款全部用于受赠对象身上。

非定向捐赠

捐赠人将捐赠款直接捐赠慈善组织,慈善组织按照《章程》的规定,科学合理使用。

冠名基金或冠名捐赠

以捐赠者的名义,设立冠名基金或对所认捐的慈善项目进行冠名,并按捐赠者的资助意向,对捐款进行定向使用。

“企业留本”出资捐赠

企业和单位认捐的本金留在本企业和单位运作,每年按认捐本金的 年增值率(捐赠时议定比例)或者利息向市慈善组织捐资, 用于开展慈善救助活动。

分期分批出资捐赠

捐赠人确认一定的捐款额度后,可按捐赠总额的一定比例分期分批捐赠,直至捐赠完毕。

协议捐赠

捐赠方可先与慈善组织或受助人就捐款的形式、支付的方法、支配使用等签订协议,双方按协议履行。

捐物

定向捐赠物品

根据慈善组织、慈善项目以及受助人的需求,捐赠交通、医疗、建筑、生活、学习等设备、物资。

定期捐赠生活必需品

在重要节日期间,为生活困难的群众捐赠衣物、被服、食品等生活必需品。

为“扶贫超市”捐赠物品

企事业单位、个人可将积压物资、闲置物品捐赠给“扶贫超市”,由扶贫超市义卖,或直接发放给需求的特困群众。

捐赠救灾物资

向临时受灾的灾民和灾区捐赠各种救灾物资。

其他

无形资产类捐赠

对发明权、著作权、版权、专利权、肖像权等 知识产权、无形资产进行捐赠。

就业岗位安置救助

有条件的企事业单位和个人,可对弱势群体、特别是残疾人提供就业培训和引导,适度安排合适的就业岗位 安置困难群体就业。

(三)慈善信托

慈善信托属于公益信托,是指委托人基于慈善目的,依法将其财产委托给受托人,由受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分,开展慈善活动的行为。受托人应当在慈善信托文件签订之日起七日内,将相关文件向受托人所在地县级以上人民政府民政部门备案。同时,公益信托的设立和确定其受托人,应当经有关公益事业的管理机构批准。如兴业信托推出“兴业信托·幸福一期慈善信托计划”,国投泰康信托的“国投泰康信托2016年国投慈善1号慈善信托”。又如,万向信托和宁波鄞州银行公益基金会、宁波善园公益基金会三方发布了华龙慈善信托,该信托资金来源于鄞州银行基金会华龙公益慈善基金,共同受托人为万向信托和宁波善园公益基金会。这种“双信托”模式可以将慈善活动的资金与事务分托两个受托人管理。

(四)慈善服务

慈善服务,是指慈善组织和其他组织以及个人基于慈善目的,向社会或者他人提供的志愿无偿服务以及其他非营利服务,可以自己提供或者招募志愿者提供,也可以委托有服务专长的其他组织提供。如在社区进行无偿公益性咨询服务,聘请专业团队,进行普法咨询活动。又如,以弱势群体为对象,开展一些服务活动。

(五)经营性慈善

经营性慈善,是以慈善为目的,提供优惠活动、扶持项目的经营活动。如宁夏的黄河善谷通过投资兴业的模式,目的在于增加残疾人就业的机会。又如“邮善邮乐”网上慈善超市,通过开展“慈善特卖”“慈善义卖”专区,提供价廉物优或者专为慈善筹集资金的活动模式,在达到盈利目的的同时兼顾慈善。

三、慈善常见法律纠纷分析:

(一)捐赠是否能撤销?

对于捐赠的撤销问题分为两种情况,即捐赠款物交付之前和交付之后。在捐赠款物交付之后,因具有公益性质,不得撤销。如在季羡林捐赠一案中,法院认为该捐赠是公益性质的赠与,故而不得撤销要求返还捐赠财产。而在捐赠款物交付之前,如果捐赠人是通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠或者是捐赠财产用于扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、优抚、救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件造成的损害并签订书面捐赠协议的形式进行捐赠,不得撤销,除非证明其经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,经向公开承诺捐赠地或者书面捐赠协议签订地的民政部门报告并向社会公开说明情况后,可以不再履行捐赠义务。否则,受赠人可以要求其履行捐赠义务,甚至可以依法向人民法院申请支付令。

(二)捐赠多余资金怎么办?

慈善事业的发展使得更多需要帮助的人得到社会的帮扶,但是不少情况下,捐赠财产在完成特定慈善目的后,出现冗余。剩余善款是属于受赠人个人财产交于个人,还是属于募集善款的慈善组织?如果是属于慈善组织,应该继续用于同种慈善目的,还是其他慈善活动均可?如果没有中介的慈善组织,该笔资金又应当如何运作?首先,虽然法律没有强制性规定要求捐赠人和受赠人之间订立书面协议,但是出于对捐赠资金管理和运作的要求,应当在书面协定中明确约定善款的使用及剩余善款的处理。其次,在未作约定时,也分具体的情况。一方面,如果没有通过慈善组织,直接捐给受捐人,剩余款项可以在捐助人协商的情况下进行再捐助,或者再捐赠到含同类目的的慈善机构,作为专项善款。另一方面,如果通过慈善组织,则将剩余款项作为同种目的专项慈善款运作。

(三)通过传统媒体、网络捐赠,风险大吗?

我国法律对于募捐主体资格有明确的规定,要么就是在有关部门进行登记的有募捐资格的组织,要么就是不具有募捐资格的依托有募捐资格的组织进行募捐。现如今存在大量通过传统媒体、网络进行捐赠的行为,而且通过网络平台、网络自媒体的方式更加多样与丰富。但是目前我国对于网络捐赠的相关法律规定较少,难定位。同时,通过媒体、网络捐赠,没有书面的捐赠协议,也难审核受赠人资质和受益人真实情况,更难跟进资金的后续运作与公示。

(四)捐赠合同的附随义务未履行怎么办?

在徐进伟、赵金花、赵升等与三晋文化研究会、刘贯文捐赠合同纠纷案中,被告方接受了原告方的捐赠,但是未按照捐赠合同履行所附随的义务。法院认为,因该案涉及合同具有公益性质,并符合法律相关规定,且捐赠财产已经完成交付,故而不得撤销。同时,附随的义务没有履行或者履行瑕疵,给捐赠人造成的损失,应当给予一定的经济补偿。

(五)名义受赠人使用善款易滥用?

我国现行的赠与合同中对直接赠与规定较明确,而对涉及到第三方名义受赠人的法律规定就比较笼统,而公益事业捐赠法又偏重于对财产的使用管理方面的规定,就如何调整捐款人和名义受赠人之间所产生的权利义务关系,缺乏明确细致的法律规范。在美国妈妈联谊会一案中,美国妈妈联谊会捐赠款项给第三方名义受赠人(丽江妈妈联谊会),用于帮助丽江地区的孤儿。而丽江妈妈联谊会将款项用于不动产项目,引发争议。法院认为,丽江妈妈联谊会未按照捐赠人意愿使用善款,应当返还。因此,在这种情况下,应当订立书面捐赠合同,并且在合同中明确约定善款的使用范围,这样就能避免后续纠纷。

 

 

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